掌握合同擔保的形式

　　保證

　　保證，是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。

　　保證擔保的當事人包括：債權人、債務人、保證人。

　?。ㄒ唬┍ＷC合同

　　保證人與債權人應當以書面形式訂立保證合同。保證合同應當包括以下內(nèi)容：

　?。?）被保證的主債權種類、數(shù)額；

　?。?）債務人履行債務的期限；

　?。?）保證的方式；

　　（4）保證擔保的范圍；

　　（5）保證的期間；

　　（6）雙方認為需要約定的其他事項。保證合同不完全具備前款規(guī)定內(nèi)容的，可以補正。

　　保證人與債權人可以就單個主合同分別訂立保證合同，也可以協(xié)議在最高債權額限度內(nèi)就一定期間連續(xù)發(fā)生的借款合同或者某項商品交易合同訂立一個保證合同。

　　[重點解析]

　　1．應當注意保證合同的主體是保證人和債權人，而沒有債務人。

　　2．保證合同應當采用書面形式。

　　（二）擔保范圍

　　保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權的費用。保證合同另有約定的，按照約定。

　　當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任。保證人承擔保證責任后，有權向債務人追償。

　　[重點解析]

　　1．對保證責任的范圍應當注意掌握。

　　2．保證責任范圍約定不明，保證人要承擔全部債務。該條規(guī)定是基于保護債權人利益的角度而作出的。這和當保證方式約定不明時，按有利于債權人的連帶責任保證方式處理是一個道理。

　?。ㄈ┍ＷC人的資格條件

　　《擔保法》第？條規(guī)定：“具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。”同時，《擔保法》也規(guī)定了下列單位不可以作保證人；

　?。?）國家機關不得為保證人，但經(jīng)國務院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉貸的除外。

　　（2）學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得為保證人。

　?。?）企業(yè)法人的分支機構、職能部門不得為保證人。企業(yè)法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內(nèi)提供保證。

　　[重點解析]

　　1．應當重點掌握《擔保法》規(guī)定的這三大類不得為擔保人的情形。

　　2．除外規(guī)定，也應當注意掌握。

　　（四）保證方式

　　保證的方式分為：一般保證和連帶責任保證。當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。

　　1．一般保證

　　一般保證是指債權人和保證人約定，首先由債務人清償債務，當債務人不能清償債務時，才由保證人代為清償債務的保證方式。

　　《擔保法》第17條規(guī)定：“一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。”

　　[重點解析]

　　一般保證人享有先訴抗辯權，風險相對較小。也就是說，在一般保證下，保證人承擔保證責任需要滿足一系列的前提條件；

　　1．主合同糾紛經(jīng)審判或仲裁，也就是說經(jīng)判決或仲裁，債務人的確應該向債權人償還債務，并且應該償還多少也已經(jīng)明確。

　　2．已經(jīng)先由債務人還債（例如已經(jīng)對債務人的財產(chǎn)強制執(zhí)行）

　　3．經(jīng)對債務人的財產(chǎn)強制執(zhí)行后，仍不能完全償還債務。

　　2．連帶責任保證

　　連帶責任保證是指當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的保證方式。

　　《擔保法》第18條規(guī)定：“連帶責任保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔保證責任?！?/p>

　　[重點解析]

　　1．和一般保證相比，連帶責任保證風險更大。因為如果債務人到期不履行債務，則債權人可以不經(jīng)債務人，而直接要求保證人承擔保證責任。

　　2．必須注意：保證方式約定不明的，默認為連帶責任保證。

　　（五）保證期間

　　1．保證期間的含義

　　保證期間是指保證人承擔保證責任的期間。

　　《擔保法》規(guī)定：一般保證的保證人與債權人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權人未對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責任；債權人已提起訴訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷的規(guī)定。

　　連帶責任保證的保證人與債權人未約定保證期間的，債權人有權自主債務履行期屆滿之日起六個月內(nèi)要求保證人承擔保證責任。在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權人未要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任。

　　[重點解析]

　　1．這部分內(nèi)容需要注意，比較適合出題。

　　2．需要高度注意這里面出現(xiàn)的“6個月”。這一點非常類似于我們前面學到的訴訟時效，可以對比理解記憶。

　　3．保證期間內(nèi)的合同變更

　　保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證人在原保證擔保的范圍內(nèi)繼續(xù)承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定。

　　保證期間，債權人許可債務人轉讓債務的，應當取得保證人書面同意，保證人對未經(jīng)其同意轉讓的債務，不再承擔保證責任。

　　債權人與債務人協(xié)議變更主合同的，應當取得保證人書面同意，未經(jīng)保證人書面同意的，保證人不再承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定。

　　[重點解析]

　　此部分內(nèi)容理解即可。