建筑工程的轉(zhuǎn)包和違法分包為法律、法規(guī)所禁止，但在實(shí)際中又普遍存在。新《建筑企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》頒布實(shí)施后，總包企業(yè)的總量減少雖然在一定程度上緩解了競爭無序的狀態(tài)，但不可回避的是，轉(zhuǎn)包和違法分包的可能性也加大了。因此如何區(qū)分轉(zhuǎn)包與違法分包，在加大市場整頓力度的大環(huán)境下就顯得更加重要了。

新頒布的《建筑企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》把施工企業(yè)按經(jīng)營承包的范圍分為：總包企業(yè)、專業(yè)分包企業(yè)和勞務(wù)分包企業(yè)三種類型。如將每個(gè)企業(yè)的內(nèi)部人員進(jìn)行分析，可以分為：經(jīng)營決策層、現(xiàn)場管理層和操作層三個(gè)層次。

經(jīng)營決策層，是指以企業(yè)法定代表人(經(jīng)理或總經(jīng)理)為核心的領(lǐng)導(dǎo)層，其人員相對穩(wěn)定。這一層次的人對外代表企業(yè)簽訂合同，以企業(yè)的名義履行義務(wù);對內(nèi)進(jìn)行嚴(yán)格的內(nèi)部管理，決定企業(yè)的發(fā)展方向和經(jīng)營策略。

現(xiàn)場管理層，是指以施工項(xiàng)目經(jīng)理為核心的所有施工現(xiàn)場管理人員，包括：項(xiàng)目經(jīng)理及其項(xiàng)目經(jīng)理組，這一層次的人是企業(yè)自有人員，因工程項(xiàng)目組成，項(xiàng)目完了解散。這個(gè)層次的人對本企業(yè)負(fù)責(zé)。他們的工作水平?jīng)Q定了工程項(xiàng)目的工期、質(zhì)量、效益和企業(yè)業(yè)績，是企業(yè)內(nèi)部管理的核心。

操作層，是指以勞務(wù)為主的具體操作人員，是具體工程質(zhì)量、安全生產(chǎn)的承擔(dān)者，因此操作層人員的個(gè)人技能、安全意識(shí)和職業(yè)道德是現(xiàn)場管理的重點(diǎn)。該部分人具有較大的流動(dòng)性，他們不是以項(xiàng)目為始終，而是根據(jù)專業(yè)或階段決定去留。

按照以上分析，總包企業(yè)可以同時(shí)具有以上三個(gè)層次的人員對所承包的工程項(xiàng)目“自行完成”。也可以只具備經(jīng)營決策層和現(xiàn)場管理層，專業(yè)工程和勞務(wù)工程分別是由專業(yè)承包企業(yè)和勞務(wù)承包企業(yè)分包;專業(yè)分包企業(yè)則主要是現(xiàn)場專業(yè)管理層(決策層相對小)和操作層中的技術(shù)工人;勞務(wù)企業(yè)則主要是技術(shù)工人和普通工人，經(jīng)營層只是內(nèi)部的組織者。

如果以上觀點(diǎn)成立，那么轉(zhuǎn)包和違法分包是否可以界定為：

所謂轉(zhuǎn)包是指建筑工程的(總)承包人違反法律、法規(guī)規(guī)定，將其承包的工程變更合同主體或雖不變更合同主體，但以包代管，不參加現(xiàn)場管理的行為。

所謂違法分包是指建筑工程總承包人違反合同約定和未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，或者將工程分包給沒有資質(zhì)的分包人，或者將工程分包后不參加現(xiàn)場管理的行為。

查處轉(zhuǎn)包、違法分包行為，在施工過程中主要核查六個(gè)方面內(nèi)容：核實(shí)承包合同的主本是否變更或?qū)嶋H上已變更(合同的甲、乙方互為監(jiān)督人);檢查現(xiàn)場管理人員的隸屬關(guān)系，且與申報(bào)質(zhì)量監(jiān)督時(shí)一致;核查其行為(包括組織機(jī)構(gòu)、工作協(xié)調(diào)、技術(shù)措施、方案、質(zhì)量、安全責(zé)任等)的落實(shí)情況;核查其管理人員的實(shí)際到位情況;核查工程項(xiàng)目的原材料是否由承包人供應(yīng);核查用于工程施工的大型機(jī)具、設(shè)備、設(shè)施是否為總承包人所有。查清以上幾點(diǎn)基本可以界定建筑工程的轉(zhuǎn)包和違法分包。