2017二建施工管理知識:對指定分包操作的幾點法律建議
指定分包對總承包人而言存在較大風險,在現(xiàn)實情況的基礎上如何來減小、甚至規(guī)避總承包人的法律風險?最根本的途徑無非是反對發(fā)包人指定分包人,拒絕簽訂指定分包合同,但在現(xiàn)實中業(yè)主占據(jù)絕對優(yōu)勢地位,這樣的途徑畢竟不是很現(xiàn)實??偝邪嗽跓o法回避業(yè)主指定分包人的基礎上,筆者給出以下幾點建議:
1、盡量避免與指定分包人簽訂指定分包合同,爭取使發(fā)包人與指定分包人直接簽訂指定分包合同,使指定分包工程變?yōu)榭偘贤夤こ?。從根本上解決指定分包帶來的風險。
2、要求發(fā)包人參與指定分包合同的簽訂。若必須與指定分包人簽訂指定分包合同的,爭取簽訂包括發(fā)包人、指定分包人在內(nèi)的三方協(xié)議,約定總承包人僅履行總包管理之責,付款義務在發(fā)包人一方。
3、加強項目施工管理。在指定分包中,指定分包人通常與業(yè)主有著較為密切的關系,有時甚至存在不正當關系,導致指定分包人的素質(zhì)不高,不具備相應的承包能力;業(yè)主往往會介入總承包人對指定分包的管理,甚至繞過總承包人直接與指定分包人溝通,增加了總承包人對建設工程的管理難度??偝邪藨獱幦I(yè)主的信任,充分行使合同賦予的權利,加強對項目施工的管理,包括進度管理、質(zhì)量管理、安全管理等,承擔其對指定分包人的監(jiān)管責任,并保存好項目施工中與指定分包人之間的往來函件、簽證、會議紀要等原始書面的證據(jù)資料。
4、“背靠背”條款的運用。所謂分包合同的“背靠背”條款,是指總承包人在分包合同中約定,其向分包人支付款項的前提條件是其已獲得業(yè)主的支付。我國現(xiàn)行的《建設工程施工專業(yè)分包合同(示范文本)》第19.5條規(guī)定“分包合同價款與總包合同相應部分價款無任何連帶關系。”即格式文本中不支持“背靠背”條款,但合同雙方可以就付款條款做特殊約定。只要約定了“背靠背”條款,指定分包人向總承包人追索工程款時,需要承擔較大的舉證責任,對總承包人來說是極為有利的。
