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最初，因建設(shè)工程合同的主體是發(fā)包人和承包人，合同主體雙方均為法人。承包人墊資進(jìn)場施工，其性質(zhì)被認(rèn)定企業(yè)法人之間的違規(guī)拆借資金行為。1996年，建設(shè)部、國家計委、財政部也曾聯(lián)合發(fā)文《關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》（以下簡稱《通知》），禁止建設(shè)單位墊資施工。因此，建設(shè)工程合同中的墊資條款在司法實(shí)踐中往往認(rèn)定為無效。

但在發(fā)展經(jīng)濟(jì)的時代大背景下，1999年頒布的《合同法》更加側(cè)重鼓勵個人、企業(yè)之間的交易，不輕易否定合同效力。《合同法》第五十二條規(guī)定，必須是違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的才能被認(rèn)定為合同無效。隨后出臺的《合同法解釋》第四條也明確規(guī)定，人民法院確認(rèn)合同無效不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。據(jù)此，《通知》作為部門規(guī)章之下的一個規(guī)范性文件，不屬于法律或行政法規(guī)，也不能成為認(rèn)定墊資的建設(shè)工程合同無效的法律依據(jù)。

根據(jù)最高院于2005年1月1日起施行的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中第六條規(guī)定：當(dāng)事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計算標(biāo)準(zhǔn)高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。這一條款被最高院定義為“墊資原則按照有效處理”的性質(zhì)，也使得人民法院在審理墊資施工案件中有了明確規(guī)定，統(tǒng)一了裁判標(biāo)準(zhǔn)，維護(hù)了司法權(quán)威。

筆者認(rèn)為，建設(shè)工程合同的墊資條款應(yīng)當(dāng)按照有效處理，特殊情況除外。首先，在司法實(shí)踐中，大量的拖欠工程款案件正是由于承包人自己先行墊付材料款造成的。其次，根據(jù)意思自治原則，發(fā)包人和承包人就墊資施工達(dá)成合意，系其雙方之間的雙方自愿行為，法律不應(yīng)過多干涉。再次，墊資的建設(shè)工程合同有別于企業(yè)之間的借貸行為。墊資施工往往是承包人自己先行墊資、包工包料進(jìn)場施工，并沒有將資金直接交付于發(fā)包人，而是將墊資款物化于建設(shè)工程之中。根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定及在實(shí)際的操作層面，也是將建設(shè)工程合同的墊資條款區(qū)別于企業(yè)間的借貸合同。此外，承攬合同中尚且允許承攬人自己提供材料對定作物進(jìn)行加工，那么建設(shè)工程合同作為一種特殊的承攬合同，也可以允許承包人包工包料，墊資進(jìn)場施工。

當(dāng)然，如若建設(shè)工程合同的墊資條款有違背法律、行政法規(guī)的其他情形，也可以認(rèn)定為無效。比如，承包人將墊資施工作為優(yōu)惠條件吸引發(fā)包人，從而排擠其他競爭對手。在辦理具體案件時，承辦法官應(yīng)當(dāng)認(rèn)真審查該墊資行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭，是否違背公開、公平、公正的原則。