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一、分包的概念

分包是承包人承包工程后，將其承包范圍內(nèi)的部分工程交由第三人完成的行為。從內(nèi)容上可分為專業(yè)工程分包（又叫“工程分包”）和勞務(wù)作業(yè)分包（工程實務(wù)中又叫“勞務(wù)分包”）兩種分包形式都需要具有相應(yīng)資質(zhì)且必須在資質(zhì)等級許可范圍內(nèi)從事活動。根據(jù)分包是否符合法律規(guī)定，可以分為合法分包和違法分包。根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第78條第2款的規(guī)定，違法分包主要是指以下情形：（一）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的;（二）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的;（三）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的;（四）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。通俗的說就是分包給不具備資質(zhì)的單位或、未經(jīng)約定或認(rèn)可的分包、將主體結(jié)構(gòu)施工分包及二次分包。而對于勞務(wù)分包，則不以合同約定或建設(shè)單位認(rèn)可為條件。因為《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》規(guī)范的是專業(yè)工程的分包而非勞務(wù)作業(yè)，故勞務(wù)分包不需要經(jīng)過約定或認(rèn)可才能分包。勞務(wù)分包和工程分包最大的區(qū)別就是分包內(nèi)容是否計取工程款。勞務(wù)分包計取的是人工費和一定的管理費，具有勞務(wù)報酬的性質(zhì)，而工程分包指向工程款，故以勞務(wù)分包為名行工程分包之實無效。

二、轉(zhuǎn)包的概念

根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第78條第3款的規(guī)定，轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。分包工程發(fā)包人應(yīng)當(dāng)設(shè)立項目管理機構(gòu)，其中，項目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、項目核算負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理人員、安全管理人員必須是本單位的人員，否則視同轉(zhuǎn)包。簡單的說就是轉(zhuǎn)包有全部轉(zhuǎn)包和肢解分包兩種形式。轉(zhuǎn)包只能是非法的。另外，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律的解釋》第七條：“具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請求確認(rèn)無效的，不予支持。”

三、內(nèi)包的概念

內(nèi)包是承包人承包工程后，將工程交由內(nèi)部職能機構(gòu)負(fù)責(zé)完成的一種經(jīng)營行為。實務(wù)中的表現(xiàn)形式主要有內(nèi)設(shè)項目部承包、分公司承包。內(nèi)包只是法人經(jīng)營的策略或手段，不屬于轉(zhuǎn)包。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件的暫行意見》第18條規(guī)定：“具備法人資格的承包人內(nèi)部分支機構(gòu)，在其營業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營范圍內(nèi)對外簽訂的建設(shè)工程合同，應(yīng)視為承包人對其行為已授權(quán)，其簽訂的合同有效，并應(yīng)以該承包人的建筑資質(zhì)等級結(jié)算工程款。

合法分包和內(nèi)包屬于法律允許的經(jīng)營行為，違法分包、非法轉(zhuǎn)包法律禁止的行為。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律的解釋》第三條建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費用的，應(yīng)予支持;（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。第四條規(guī)定，承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)《民法通則》第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。