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目前，內(nèi)部承包盡管在建筑行業(yè)比比皆是，但由于缺乏相應(yīng)的法律制度，實(shí)踐操作又較為“粗放”，使各種風(fēng)險(xiǎn)常有發(fā)生，其結(jié)果往往偏離了內(nèi)部承包各自的預(yù)期。那么，內(nèi)部承包為什么會(huì)發(fā)生這些風(fēng)險(xiǎn)呢?

1.經(jīng)營活動(dòng)不能完全割裂是內(nèi)部承包常發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)的直接原因。

企業(yè)經(jīng)營上活動(dòng)包括企業(yè)構(gòu)成部分、組織與顧客、商品、勞務(wù)，及與資金供應(yīng)者的關(guān)系等，經(jīng)常變動(dòng)，其客體難以量化，欠缺權(quán)利所應(yīng)具的社會(huì)典型公開性，尤其是歸屬及排他的功能。[1]雖然建筑企業(yè)整體經(jīng)營與局部經(jīng)營活動(dòng)的相對(duì)分離性為內(nèi)部承包提供了有利條件，但是，承包人享有的“獨(dú)立核算、自負(fù)盈虧”經(jīng)營權(quán)只是相對(duì)企業(yè)內(nèi)部而言，并非企業(yè)承包經(jīng)營權(quán)那樣廣泛。由于內(nèi)部承包未改變企業(yè)法人的獨(dú)立性，使發(fā)包企業(yè)的行為，承包人的行為，都表現(xiàn)為企業(yè)的行為，這就注定發(fā)、承包雙方之必然存在“剪不斷，現(xiàn)還亂”的連帶關(guān)系。因此，一方為另一方責(zé)任“買單”，便成為內(nèi)部承包難以避免的風(fēng)險(xiǎn)。

2.利益之爭(zhēng)是內(nèi)部承包常發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)的根本原因。

建筑企業(yè)與其他企業(yè)一樣，是企業(yè)參與各方利益博弈的場(chǎng)所，不但要面臨發(fā)包企業(yè)與承包人之間、承包人與發(fā)包企業(yè)其他部門之間內(nèi)部利益之爭(zhēng)，還要面臨企業(yè)與工程發(fā)包人等之間的外部利益之爭(zhēng)。在實(shí)施內(nèi)部承包前，雖然內(nèi)部承包雙方都對(duì)承程中的各種風(fēng)險(xiǎn)和收益都進(jìn)行一定的評(píng)估，但是，實(shí)際結(jié)果可能與先前的評(píng)估相之甚遠(yuǎn)。當(dāng)實(shí)際承程中所產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)或收益完全突破了各方“心理底線”時(shí)，利益之爭(zhēng)的戰(zhàn)斗隨時(shí)都可能爆發(fā)。這就是為什么有的發(fā)包企業(yè)中途毀約;有的內(nèi)部承包人中途“棄甲而逃”;有的工程發(fā)包人拒付工程款的事常有發(fā)生原因。

3.承包合同效力是內(nèi)部承包常發(fā)生法律風(fēng)險(xiǎn)的原因。

對(duì)內(nèi)部承包合同的效力，目前主要存在三種不同的觀點(diǎn)：

一是無效說。該觀點(diǎn)認(rèn)為，建筑企業(yè)以內(nèi)部承包合同的形式，將某一工程項(xiàng)目的一部或全部發(fā)包給承包人“自主經(jīng)營”，坐收“管理費(fèi)”，是不具有資質(zhì)的組織或個(gè)人可名正言順地進(jìn)行工程建設(shè)活動(dòng)，實(shí)質(zhì)上是一種變相的出租、出借企業(yè)資質(zhì)的行為，違反了《建筑法》第26條的禁止性規(guī)定，因此，該合同應(yīng)認(rèn)定無效。

二是有效說。該觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)私法自治原理，在法律沒有明文禁止的情況下，企業(yè)均可選擇適合自身情況的經(jīng)營模式。發(fā)包企業(yè)與承包人之間是內(nèi)部組織經(jīng)營方式的調(diào)整，屬企業(yè)的內(nèi)部事務(wù)，并非資質(zhì)的轉(zhuǎn)借行為。內(nèi)部承包既然適用于全民所有制企業(yè)和集體所有制企業(yè)，也應(yīng)當(dāng)適于其他經(jīng)濟(jì)類型的企業(yè)。因此，只要發(fā)、承包雙方意思表示真實(shí)，不違反法律和行政法規(guī)中的強(qiáng)制性規(guī)定，內(nèi)部承包合同應(yīng)認(rèn)定有效。

三是區(qū)別說。該觀點(diǎn)認(rèn)為，原則上內(nèi)部承包合同是有效的，法律允許全民所有制企業(yè)和集體所有制企業(yè)內(nèi)部承包，自然亦應(yīng)允許其他經(jīng)濟(jì)類型的企業(yè)實(shí)行內(nèi)部承包，至少目前尚無任何法律法規(guī)明確禁止。[2]但要將名為“內(nèi)部承包”而實(shí)為“經(jīng)營”區(qū)分開來，因?yàn)樵谶@種形式下，資質(zhì)與項(xiàng)目和資金的結(jié)合僅僅是表面的，即實(shí)際施工人不具資質(zhì)，而具備資質(zhì)的又不實(shí)施管理。由于管理上的缺位不能保證建筑工程的質(zhì)量和安全，而質(zhì)量和安全又事關(guān)國計(jì)民生。因此，從質(zhì)量和安全管理的角度來考慮，立法上禁止“經(jīng)營”，這是立法的本意

本文傾向于第三種觀點(diǎn)，從立法目的的角度，對(duì)建筑企業(yè)實(shí)行資質(zhì)管理，是保證工程的質(zhì)量和安全，至于企業(yè)內(nèi)部組織何種模式開展經(jīng)營管理，由企業(yè)自主決策。但是實(shí)踐中，對(duì)內(nèi)部承包和“經(jīng)營”如何認(rèn)定?若僅憑施工現(xiàn)場(chǎng)所設(shè)項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、項(xiàng)目核算負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理人員、安全管理人員不是工程承包人本單位人員就為“經(jīng)營”，那么，滿足內(nèi)部承包的條件是很容易之事。[4]但是，在法律未作出明確規(guī)定，內(nèi)部承包合同約定又不清楚的情況下，加之裁決人員水平參差不齊，內(nèi)部承包一旦被認(rèn)定為“經(jīng)營”，將給內(nèi)部承包雙方帶來的風(fēng)險(xiǎn)是不可估量的。

4.投入大、期限長是內(nèi)部承包常發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)的客觀原因。

建筑工程質(zhì)量和安全又關(guān)系到國計(jì)民生，為此，國家為建筑市場(chǎng)主體進(jìn)入方面設(shè)立了較高的門檻。建筑企業(yè)將某一工程項(xiàng)目或工程項(xiàng)目的部分發(fā)包給內(nèi)部機(jī)構(gòu)或個(gè)人，既能有效利用企業(yè)的人力、物力、技術(shù)資源，激發(fā)內(nèi)部的最大創(chuàng)造力，也可獲取一定數(shù)額的確定收益。而承包人方面，在交付一定數(shù)額的“管理費(fèi)”后，憑借自己的經(jīng)營管理能力，換取未來的、不確定的收益，這本是雙方都自得其樂的事。但是，由于內(nèi)部承包往往投入大、期限長，在實(shí)際履行過程中，市場(chǎng)價(jià)格的波動(dòng);政府政策的調(diào)整;人才技術(shù)的流動(dòng);自然災(zāi)害的發(fā)生都是雙方無法估量和避免的風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)內(nèi)部承包雙方簽訂承包合同后，承包人把本應(yīng)由發(fā)包企業(yè)的承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)攬到自己身上，一旦承包投資不成功，就會(huì)“賠了夫人又折兵”。而發(fā)包企業(yè)為了收取一定數(shù)額的“管理費(fèi)”，卻要為承包人所建工程背負(fù)起終身質(zhì)量擔(dān)保的責(zé)任。在長期的履行過程中，一旦發(fā)生道德風(fēng)險(xiǎn)，都為對(duì)方埋下了一顆“定時(shí)炸彈”。